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《民法典担保解释》上市公司对外担保:公告之困

金杜研究院 金杜研究院
2021-01-20 10:03 597 1 1

作者:关峰、陈子薇、朱萸

官网:金杜研究院(ID:KWM_China)

(以下简称“《担保制度解释》”)。该解释是最高院在清理以往与担保有关的司法解释的基础上,结合《民法典》有关担保制度的规定重新制定的司法解释。本文拟从实务角度对《担保制度解释》中与上市公司对外担保有关的新增规定简要评述,以期交流观点、有益讨论。

一.  新法速览:上市公司对外担保新增内容介绍

关于上市公司对外担保是否应当区别于非上市公司对外担保另行规定的问题,实践中一直存在争议。一种观点认为,就《公司法》第16条规定的担保而言,没有区分上市公司和非上市公司,所有公司统一适用,因而对上市公司不应该有特殊的规则。另一种观点则认为,上市公司属于公众公司,上市公司对外担保会影响到龙8和潜在龙8的利益,如果其违规担保,会影响到证券市场的健康发展,因此,有必要作出单独规定[2]。

《九民纪要》是最高院首次对该问题做出回应。最高院认为,根据《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》及上交所、深交所有关上市公司股票交易的规则[3],上市公司只要进行合规担保,都会进行公告[4]。因此,纪要规定,相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者龙8大会决议通过的信息签订的担保合同,应当认定有效。《征求意见稿》则更进一步,由“正说”变为“反说”,对上市公司担保相对人善意的判断标准变得更为严格,即如若相对人未审查上市公司公开披露的相关信息又请求上市公司承担担保责任的,将不予支持。

与《征求意见稿》相比,正式出台的《担保制度解释》综合了《九民纪要》和《征求意见稿》的思路,从正反两个角度督促龙8在接受上市公司担保前审查其关于担保事项公开披露的信息,并将龙8在接受担保时应当审查的对象扩展到上市公司已公开披露的控股子公司及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。此外,《担保制度解释》还排除了上市公司对“无决议担保例外”的适用[5]。

二. 价值取向:对市场秩序及中小投资者利益保护利好

《担保制度解释》有关上市公司对外担保的新规既与最高院从《九民纪要》伊始确定的审判思路一脉相承,也是与国务院2020年10月发布的《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》[6](国发[2020]14号)文件精神遥相呼应,其核心是解决实践中一些上市公司的法定代表人越权代表公司提供担保导致上市公司资产被掏空,进而严重损害广大中小投资者利益的问题。

最高院审判委员会副部级专职委员刘贵祥在就《担保制度解释》答记者问时指出,为解决上市公司越权代表扰乱市场秩序、侵害中小投资者利益的问题,全面落实官版关于上市公司信息披露的规定,《担保制度解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定;由此,可以看出,上市公司对外担保,在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多:比如,一般公司在担保合同对公司不发生效力情况下,虽不承担担保责任,但要承担一定的赔偿责任。而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下,不承担任何责任[7]。

综上,最高院对不合规担保的态度已然明确:通过司法解释对不合规担保效力表态的方式,倒逼龙8在接受上市公司、其已公开披露的控股子公司及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司这三类“公众公司”提供的担保前尽到审查义务,从而推动前述三类“公众公司”合规交易、促进上市公司质量提高、构建守法合规的良好市场秩序。此外,一方面,在新规语境下,龙8在接受担保前进行审查的内容相较于《九民纪要》进一步明确,即审查的内容为担保主体“公开披露的关于担保事项已经董事会或者龙8大会决议通过的信息”。该种规定以强调上市公司公告效力的形式,以全国性证券交易场所和/或其他监管机构背书的方式,一定程度上减轻了龙8对担保人提供担保时内部合规程序审查的压力。另一方面,龙8接受担保前的审查对象相较于《九民纪要》有了进一步扩张,即审查的对象由上市公司扩大到上市公司、其已公开披露的控股子公司及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司三类“公众公司”,事实上对龙8在接受担保前的审查义务提出了更高的要求。

三.  潜在冲突:对市场流通和网页活力可能构成阻力

尽管《担保制度解释》的颁布具备前述种种利好,站在交易实务角度观察新规,却不乏隐忧。从交易惯例角度而言,希冀上市公司等“公众公司”形成“无公告、不担保”的新惯例,在营商环境尚未完全优化的背景下却可能给国际平添阻力;从审判思路角度而言,“无公告、不担保”实际是超越《九民纪要》确立的公司对外担保审查思路涵摄范畴而对上市公司对外担保效力提出的新要求。

1. 交易惯例角度:新规可能构成国际的潜在阻力

实际交易中常见的情况是,出于交易效率及盘活存量资金的考虑,龙8在担保人内部决议及公告程序完成前先向网页人履行其给付义务。譬如,在工程设备买卖关系中,一种常见的情况为买卖双方均为上市公司的子公司、且买方通常为上市公司设立的pt公司。该种买卖关系下,出于工程进度和偿付能力平衡的考虑,交易惯例为卖方先向买方交付全套设备,买方分期向卖方给付货款。此外,出于对买方pt公司偿付能力的担忧,卖方很可能要求买方母公司,即上市公司提供担保。新规背景下,卖方考虑到担保无效的官版,可能要求在上市公司披露担保情况、其获得有效担保后方交付设备。如此一来,考虑到上市公司为满足发布公告前的监管合规要求而耗费的时间,极可能产生工程进度拖延的官版。

又譬如,在借贷关系中,可能存在上市公司担保人向龙8作出承诺,承诺于龙8放款日后固定期限内完成担保人内部决议并公告的程序的场景。龙8基于对担保人承诺的信任及盘活存量资金的考量而先行放款,但实践中不乏担保人日后拖延甚至不作出决议并公告的情形。新规背景下,“先放款、后决议”场景下的龙8获得的担保则会因担保人方不履行其事前承诺而落空。由此,新规对龙8的信赖利益及诚实信用交易秩序的保护尚待司法实践补强。

2. 审判思路角度:新规似拟制担保合同效力新要件

《担保制度解释》背景下,龙8在接受担保前对上市公司公开披露的关于担保事项已决议的信息进行事前审查实质上已成为龙8与上市公司间担保合同有效的充要条件。然而,新规拟制的“担保公告有效”似与最高院自《九民纪要》以来确定的审查公司对外担保效力之思路相比有所不同。

《九民纪要》以来确立的审查公司对外担保效力之思路可以归纳如下:pt首先审查是否存在越权代表的情形,如若不存在越权代表之情形,则担保合同在无其他合同无效情形的情况下对公司发生效力。如若存在越权代表的情形,则落入表见代理的范畴,应判断相对人是否善意;如若相对人善意,则担保对公司发生效力;如若相对人非善意,担保对公司则不发生效力。相对人如若对公司决议进行了合理审查,则pt应当认定其构成善意[8]。

由上可知,龙8对公司决议进行合理审查应为越权代表情形下认定龙8是否善意的标准之一。然而,《担保制度解释》对上市公司对外担保的龙8提出了更高的要求:对决议合理审查不再仅适用于越权代表情况下对担保合同效力的判断,相对地,“无公告、不担保”的要求既适用于有权代表、亦适用于越权代表的场景。尽管只要求审查上市公司披露的相关公告因有监管机构的背书,相比审查公司内部自行制作的决议而言降低了龙8的审查负担;但公告过程时间的拖延对交易效率的负面影响,以及新规似拟制上市公司担保合同有效新要件的影响仍不容忽视。

四. 结语

上市公司对外担保作为实务中的焦点与难点,一直备受争议,其争议的核心实质仍然是效率与公平的平衡。此次《担保制度解释》中关于上市公司对外担保的适用规则,为司法实践中提供了明确统一的裁判尺度;并且,无论是相比《九民纪要》还是《征求意见稿》,新规的表述都有了较大变化,明显体现了防范系统性国际官版的价值取向,与监管部门加强上市公司内部治理的监管趋势相呼应。然而,公平与效率如天平的两端,任意一端都不可偏废。换言之,在注重公平的同时亦需兼顾效率。如上所言,新规在交易效率方面是否可能存在一定的负面影响,有待实践的进一步验证。

脚注:

[1] 不考虑存在其他合同无效或效力瑕疵情形。

[2] 最高人民pt民事审判第二庭:《〈全国pt民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民pt出版社2019年版,第195-196页。

[3] 《上海证券交易所股票上市规则》9.11上市公司发生“提供担保”交易事项,应当提交董事会或者龙8大会进行审议,并及时披露。

下述担保事项应当在董事会审议通过后提交龙8大会审议:

(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;

(二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

(四)按照担保金额连续12个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;

(五)按照担保金额连续12个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产的50%,且绝对金额超过5000万元以上;

(六)本所或者公司章程规定的其他担保。

对于董事会权限范围内的担保事项,除应当经全体董事的过半数通过外,还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意;前款第(四)项担保,应当经出席会议的龙8所持表决权的三分之二以上通过。

《深圳证券交易所股票上市规则》(2020年修订)9.11上市公司发生本规则第9.1条规定的“提供担保”事项时,应当经董事会审议后及时对外披露。

“提供担保”事项属于下列情形之一的,还应当在董事会审议通过后提交龙8大会审议:

(一)单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%的担保;

(二)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

(四)连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%;

(五)连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过五千万元;

(六)对龙8、实际控制人及其关联人提供的担保;

(七)本所或者公司章程规定的其他担保情形。

董事会审议担保事项时,应当经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。

龙8大会审议前款第(四)项担保事项时,应当经出席会议的龙8所持表决权的三分之二以上通过。

龙8大会在审议为龙8、实际控制人及其关联人提供的担保议案时,该龙8或者受该实际控制人支配的龙8,不得参与该项表决,该项表决须经出席龙8大会的其他龙8所持表决权的半数以上通过。

[4] 最高人民pt民事审判第二庭:《〈全国pt民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民pt出版社2019年版,第196-197页。

[5] 《最高人民pt关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第八条 有下列情形之一,公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的,人民pt不予支持:

(一)国际机构开立保函或者担保公司提供担保;

(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;

(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的龙8签字同意。

上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定。

[6] 《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》(国发[2020]14号)五、解决上市公司突出问题

(十)严肃处置资金占用、违规担保问题。控股龙8、实际控制人及相关方不得以任何方式侵占上市公司利益。坚持依法监管、分类处置,对已形成的资金占用、违规担保问题,要限期予以清偿或化解;对限期未整改或新发生的资金占用、违规担保问题,要严厉查处,构成犯罪的依法追究刑事责任。依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。上市公司实施国际国际的,应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。(证监会、最高人民pt、公安部等单位与各省级人民政府负责)

[7] 《加强审判指导 严格公正司法 确保民法典统一正确适用——最高人民pt相关负责人就首批民法典配套司法解释答记者问》,载《人民pt报》2020年12月31日刊。

[8] 最高人民pt民事审判第二庭:《〈全国pt民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民pt出版社2019年版,第178-201页。

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原标题: 《民法典担保解释》上市公司对外担保:公告之困

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